后者则主要包括公益组织领导人、文体明星和各行业的杰出和知名人士。

通过对权利要求的起草方法施加更多的控制，以及通过控制纸张的大小、边宽以及图纸的格式、大小和比例，法律就限制了用来说明该发明的方法，而这样一来，就限制了所保护无体财产的范围。[46] 其次，如果说古典知识产权的对象是大师杰作（masterwork），当代知识产权的对象则是索引符号（indexicality）。

北京《文化纵横》杂志社执行副主编 联系方式：北京市朝阳区光华路15号院泰达时代中心4号楼1704室。个人的劳动式成果，现在更多从属于企业实验室与研发部门的圈地式所有。这种信息甚至不再具有传统意义的交换价值——它的价值没有未来只有当下。[17] 参见Edwin C.Hettinger, Justifying Intellectual Property, Philosophy and Public Affairs ,vol.18,pp.31-52 （1989）. [18] 美国联邦最高法院在1890年的所罗门诉合众国案（Solomons v. United States）以及1924年的标准零件公司诉帕克（Standards Parts Co.v. Peck）案中，确立了一种默示契约理论：这使对发明专利的归属确认摆脱了古典浪漫观念，赋予雇主对其雇员发明的所有权。知识产权现在变成了一门法律生意，知识创新现在需要的是更多的实验，以及与研发相联系的庞大生产、营销、金融与法律网络，而未必需要真正的发明。

这种框框（特别是品牌）给信息和通信的混乱赋予了一定的秩序，它协助使原本可能是混乱的扩散被规范成为‘流动，[11]（P.237）它既使信息变成排他性的权利，也成为可营销性的（marketable）对象。知识产权与一般财产权形态不同，它必须同时具备抽象性与具体性这两个矛盾特征。在我国，无行为能力或限制行为能力的法院判决认定制度引发了不小的现实问题，绕道型意思自治模式能解决这些问题。

[37]其实，在《民法总则》颁布实施之前，一些地方法院在判断完全行为能力人的法律行为效力时，已注重通过甄别意思能力状况进行论证。[46]参见湖北省武汉市中级人民法院(2014)鄂武汉中民二终字第00070号民事判决书。[38]另一则判决也指出，根据出院记录，立遗嘱人陈某乙在因食管癌入院治疗时神志清、精神可，在出院时情况有所好转。在德国，除纯获利益的行为外，限制行为能力人的其他行为均需要法定代理人的参与。

[32]同前注[12]，施启扬书，第217页。[11]同前注[4]，新井诚文，第16页。

[60] 既然意思能力因每个人和每个具体行为而异，即便同一人也会因其具体行为的不同而存在有无意思能力的不同，进而存在法律行为有效与无效的差异，无行为能力人也会因其有意思能力而能使法律行为有效。近年来有学者呼吁焕发该条款的生命力，参见朱广新：《法律行为无效事由的立法完善》，《法学论丛》2016年第3期。例如，完全行为能力人A因服药而一时陷入头脑混沌状态，不能正确认识自己的行为，在此情形下与B订立内容合法的买卖合同。在此意义上，不妨说意思能力决定或构成了行为能力，行为能力以意思能力为基础。

为此，应将《民法通则意见》第67条第2款与无行为能力、限制行为能力的判决认定制度衔接起来，即未经法院通过特别程序判决认定，不能否定表意人的完全行为能力，但通过证明其意思能力缺失而使其法律行为归于无效，[46]同样能起到保护意思能力欠缺者的效果。这种制度构造是一把双刃剑，在保护无行为能力人的同时，又将其从社会中隔离出来，成为一类没有社会交往价值的特殊人群，成为社会人群中的孤岛，这无疑不能促进他们的心智成长或健全，不利于其融入社会，也不完全符合生活常识和社会观念。但操作起来并非易事，如从行为的外观难以判断行为人有无意思能力，在不少交易上也不易甄别行为人能否进行合理判断，由此导致意思能力法理无法在日常生活中得到有效适用，此时适用简便的行为能力制度便应运而生。问题在于，行为能力只有与意思能力保持一致，方可谓意思能力是行为能力的基础，在此前提下又认为二者可以不一致是否自相矛盾。

问题显然出在无行为能力、限制行为能力的判决认定制度上，其过于严苛以致不能稳妥应对实际需求。显然，行为能力是意思自治的起点，只有行为能力适格，才有必要判断意思表示的品质，并最终落实意思自治。

如反对其有效应举证证明表意人没有意思能力、存在意思表示瑕疵或内容违法背俗，才能否定该行为的效力，以此为行为能力欠缺之人拓展必要的行为空间，此即促进型意思自治模式的内涵所在(见图例三)。[41]这无疑是一种严格限制法官自由裁量权的机制，为此，未经法院依据上述特别程序判决，即便有医院诊断证明、病历资料、司法鉴定、证人证言等证据表明当事人在实施法律行为时没有意思能力，也不能认定其行为能力降格。

[59]参见前注[10]，潮见佳男书，第20页[。[57] 概言之，为了最大限度地发挥限制行为能力人的意志，通过综合考量标的物的类型和价值、限制行为能力人的生活认知能力、成立法律行为的手段、行为人与相对人之间的特殊关系等因素，如能得出限制行为能力人对具体行为具有意思能力的结论，其就能独立实施该行为。日本民法的上述观念影响到我国台湾地区。在判断限制行为能力人能否独立实施法律行为时，法院通常会着眼于标的物的类型、价值，并甄别该行为与限制行为能力人的生活是否相关，以及行为人对此是否理解并预见行为的后果，以确定该行为是否属于日常生活行为。而且受制于除斥期间，A能否及时撤销合同也是未定之数。[18]瑞士民法的这种格局与前述法例完全一致，即意思能力是行为能力的基础，并以行为能力替代意思能力。

综上所述，完全行为能力人未必在任何时候皆有意思能力，在表意人缺失意思能力时不宜纠结于其完全行为能力的状态，而应基于其没有意思能力的现实径直否定其法律行为的效力，惟此方能保护表意人，同时也能解决无行为能力与限制行为能力判决认定制度所存在的问题。[58]因此，法律规定无行为能力人的法律行为一律无效看似在保护无行为能力人，但其与社会普遍认知并不完全吻合，为迎合大众观念和社会现实，以致出现了例外有效的理论认识，而这种认识体现的还是意思能力法理。

不仅如此，作为抽象的民法价值和基本原则，意思自治必须在每一具体个案中得以落实才具有正当性和生命力。[52]同前注[15]，迪特尔·梅迪库斯书，第422～438页。

之所以如此，重要的考虑点之一就在于诈术的方式足以表明该人有相当意思能力，对其无再加以保护的必要。[2]在此理论框架下，意思能力成为行为能力的起点，无意思能力即无行为能力。

[42]这有利于稳定当事人的行为能力状态，防止法官滥权，但由于认定行为能力降格的判决没有溯及力，[43]在判决之前即便当事人缺失意思能力，其仍具有完全行为能力。显然，这个问题指向意思能力和行为能力的关系，而要理顺该关系，应从体现意思自治功能的法律行为效力入手，探讨意思能力和行为能力的影响，只有这样，才能明确在行为能力影响法律行为效力的民法规范中，意思能力能否发挥作用。我国台湾地区所谓民法第75条后半句规定，虽非无行为能力人，而其意思表示是在无意识或精神错乱中所为的属于无效。日本民法学理和司法实践长期使用这一概念，2017年5月26日修订的《日本民法典》也加以采用。

在德国，行为能力被当作最低程度的理解和判断能力，有行为能力的人对事物的理解力要达到最起码的标准。[25]参见张钦廷等：《论精神障碍者民事行为能力评定分级》，《中国司法鉴定》2008年第1期。

从根本上讲，行为能力只是对意思能力的大概率判断，无行为能力人通常没有意思能力，但不排除特殊情形下的无行为能力人有意思能力。法院对无行为能力或限制行为能力的认定突出表现了这一点，即法院作出这一认定的基点是意思能力，诸如医院诊断证明、病历记录、鉴定机构鉴定等证据体现的是具体人内在心智的事实状态，[25]可证明自然人对自己的行为普遍缺乏必要的认识和判断能力，达不到正常社会交往的基本要求，其逻辑是意思能力不完备，行为能力就不完全。

[66]参见陈甦主编：《民法总则评注》下册，法律出版社2017年版，第1036页。对此，我国大陆民法学理认为，这类交易数额不大的日常生活必需行为与无行为能力人的年龄和智力相符，应为有效。

[13]这一认识与日本民法学理完全一致。从渊源上看，我国台湾地区所谓民法第75条后半句应是借鉴《德国民法典》第105条第2款的产物，后者规定，意思表示是在无意识或暂时的精神错乱中所为的，也属无效。【中文关键词】 意思能力。判断能力具有相对性，需要就具体行为进行判断。

[16]只要不拘泥于术语表达，基于制度功能的比较不难看出，德国民法实际上是以意思能力支撑行为能力，并出于实用考虑，以行为能力替代意思能力。这三种模式分别涉及不同的规范，它们共同构成从自然人适格角度判断法律行为效力的规范体系。

[35]参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第251页。有无意思能力需要就具体人和具体行为的情况作个别的和具体的判断。

正因为如此，我国台湾地区所谓民法第77条也规定，限制行为能力人可独立实施与其年龄及身份相适应、为日常生活必需的法律行为。[7]实务判断通常采用以下两个标准：一是自然人精神能力程度的各类指标，据此判断其有无相应的辨识力。